【导语】日前，万众瞩目的中国《民法典》在全国人大会议上高票通过，这是新中国法治史上的里程碑事件，2021年即将实施，同时也被列为十四五期间国家普法重点。我国法律人纷纷展开解读，其中以中国人民大学法学院在百度APP上实施的《民法典》系列普及讲座最为壮观。5月29日下午，上海财经大学法学院主任朱晓喆教授做客上外法学院“法意讲坛”，讲解了《中国民法典的价值和使命》，现整理后分上下篇分享给各位讲堂听友。此为上篇。

5月29日下午，上海财经大学法学院主任朱晓喆教授在上外法学院“法意讲坛”上在线讲解《中国民法典的价值和使命》

《民法典》制定的历史

先回顾一下，在中国的民法制定史上，《民法典》有怎样的发展历史。

*《民法典》百年回望，上承1902年清末法、1920年民国法

《民法典》是中国人上百年的夙愿。追溯起源，可从清末的《大清民律草案》说起。在清晚期意识到了必须变法图存，就派出大臣沈家本带队出国考察，前往东洋、欧美学习政治、文化上比较可以借鉴的法典模式。回国后，沈家本向慈禧太后报告，应该制定像日本、德国那样的法典，包括刑法典、民法典、诉讼法典。当时传承了中国古代对法律的称呼，1902年就由沈家本主导编撰出了《大清民律草案》，但未及审议，大清皇朝就寿终正寝了。

清朝是封建社会，我们再看民国政府的《中华民国民法》。1920年代，民国政府主导之下，史尚宽带头起草了民法典。史尚宽年少时便先后留洋日本和欧洲，掌握数门语言，且掌握了世界各国民法发展的最前沿动态，比如《法国民法典》《德国民法典》，以及1910年刚颁布的《瑞士民法典》。他后期撰写的民法全书已经包含从总论到物权、债权、亲属、继承等诸多民法部门。所以，在史尚宽这样的民法大家的主导之下，《中华民国民法》取得了比较领先的成就，也部分继承了《大清民律草案》。这部法律文本今天在海峡对面的台湾。如果撇开政治体制的不同，从大中华的视野来考察今天的《民法典》，在百年前中国人已有成功探索。

《大清民律草案》是中国近代史上第一次民法编纂，始议于光绪二十八年（1902年），当时任命沈家本、伍廷芳为修律大臣

*新中国40年，单行法逐步制定，与市场经济完善同步

中华人民共和国建国以后，在1954年、1962年、1979年和2001年，全国人大都有《民法典》起草的动议，以及草案的具体工作展开。1954年和1962年，中国社会很多情况下都处于以政治斗争为主、社会不稳定的状态，《民法典》无法正常审议通过；1979年改革开放以后，再度提出了《民法典》起草的动议，它是市场主体对民事主体的基本权利的一个确认。现在大家都称2020年《民法典》是一部“权利的宣言书”，所以回望1979年《民法典》的起草，意味着中国人权利意识的觉醒，是站在了市场经济发展的起点上。但是在1980年代如果要像当初的法国、德国乃至于日本那样，起草一份大全的《民法典》，时间上已不允许。因为改革开放的步伐已走在了《民法典》立法之前。

在这样迫切的要求下，全国人大立法机关采取了先制定基本的《民法通则》的策略，在《民法通则》里将民事主体所必备的一些产权的界定规则、主体权利的规则先确认下来，然后逐步再展开民事立法。从1980年到2020年，中国的立法机关制定了《婚姻法》《继承法》《民法通则》《担保法》《合同法》，近年又制定了《物权法》《侵权法》。所以，《民法典》非一蹴而就，而是有40年左右的民事立法的积累。在市场经济逐渐发展和完善的前提下，民事法制也逐渐完善。

《民法通则》于1986年4月12日由第六届全国人民代表大会第四次会议修订通过，1987年1月1日起施行

*2020年“编订纂修”，继承了以往单行法基础上的体系化

到了2020年，具有民事立法成果总结式的《民法典》出笼，它的制定要追溯到2014年。2001年全国人大九届全会已提出制定《民法典》的规划，但当时还不成熟；而在2020年前，两个重要的民事单行法《物权法》和《侵权责任法》已经颁布，这才意味着条件已成熟。

2014年为何会重启《民法典》的编纂呢？主要是十八大后党中央提出了要全面推进依法治国的思想。2014年十八届四中全会决议当中，明确提出了要完善市场经济的法制，要编纂《民法典》，党中央文件当中首次写入“编纂民法典”，可见对此之重视，此后起草就比较顺利了。

按照立法机关的部署，《民法典》制定分两步，先制定《民法总则》，它与《民法通则》不一样，《民法通则》是将民事法律制度做一般性的概括性规则规定，而《民法总则》是将所有的民事法律、生活领域当中最概括最抽象的问题，做高度凝练的调整规定，所以《民法总则》难度非常高，立法机关花了三年时间去完成。第二步再去完善单个民事单行法，然后将其编入到《民法典》的各分编当中。

所以，今天中国《民法典》的出台是建立在长时间的理论积累和实践积累之上的。按照5月22日全国人大常委会副委员长王晨所言，“《民法典》不是简单的法律汇编，也不是创制新的法律，而是编订纂修。”既有对于之前的法律的汇编，比如《物权法》原理、《合同法》原理，放到今天的《民法典》中也可以理解； 有调整；也有修订。总的来讲，《民法典》继承了以往的一些法律的规则，将之进行体系化的整理，增加了一些新的规则。

2020年5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》，自2021年1月1日起施，内容包括“总则”和“物权”“合同”“人格权”“婚姻家庭”“继承”“侵权责任”六个分则

《民法典》中的争议性话题

《民法典》呈现了七编制的面貌，是借鉴了哪个国家？传统的德国民法是五编制，学界也称“潘德克顿体系”，“潘德克顿”是古罗马法中一个法律的名称，德国人以此自称表示自己传承了罗马法系。通常德国法系，包括受其影响的瑞士法、奥地利法，还有远东的日本、韩国、中国台湾，都采取五编制，总体上比较相近。这次《民法典》增加了人格权和侵权责任两编，意味着我们中国法有自己的特色。这里分析一些立法当中的重大的争议。

*人格权是否独立成编？

在2018年的草案公布和征求意见当中，人格权是否要独立成编形成争议，两派意见争论到近乎于白热化状态。其实，人格权独立成编否只是一个外部体系的形式问题，谁都认为人格权应该进行重点的保护。

如果从中国人比较在乎的形式上来讲，人格权编尽管只有51条，但如果能够独立成编，说明人格权具有与合同债权、物权、继承权同等的地位。一位法学界前辈认为，中国法律和文化比较漠视人格权，不重视其保障，尤其在互联网社会中，互联网公司能够很轻易获得个人数据以及信息、隐私、肖像等。在这样背景下，加强人格权保护，使之独立成编，是非常有意义的举措。

在德国、日本，人格权没有独立成编，但他们对人格权的保护非常全面。比如在欧洲，数据保护条例（GDPR）对个人信息保护非常严格，甚至以付出制约欧盟的互联网业态发展的代价。所以在当下强调人格权保护是非常有意义的。

在民法典中，人格权单独成编被视为最大的亮点（图片来源于新华网 漫画作者：朱慧卿）

*要不要设立“债法总则”？

我们现在看到《民法典》里有合同编和侵权责任编。熟悉民法体系的人都知道，这两个都属于债法的内容，你翻开任何一个大陆法系的传统的《民法典》，债权法里都包括了合同、侵权、不当得利、无因管理，这次《民法典》将侵权责任首先分离出来了，放在整个民法典的最后一编，这意味着遵循了中国立法的传统模式——任何法律到最后都落到一个法律责任上来。

早在1986年的《民法通则》时，就已形成这样的立法模式。《民法通则》倒数第六章就是民事责任，它是对于前面的一些权利义务规定之后，如果一旦违反了这些规定要承担怎样的责任的总括规定。可见，将侵权责任放在了最后一编，是中国的习惯性立法体系造成，。将侵权责任放在最后一编，它适用于物权、人格权、婚姻、家庭关系、继承等领域发生侵权后的保护。

民法典侵权责任编明确高空抛物由公安等查责任人（图片来源于新华网 漫画作者：朱慧卿）

*无因管理、不当得利为何置于“合同编”？

不当得利、无因管理在《民法典》的一级体系中看不出来，因为都放在了合同编的最后两章。在传统的大陆法系当中，《民法典》很严谨地区分“债法总则”和“债法分则”。我国《民法典》稍作调整，没有债法总则，代之以合同编。但我国《民法典》如何规定无因管理、不当得利之债呢？

首先，立法机关在合同编的最后两章规定了无因管理和不当得利，在最后一编规定侵权责任（如上所述）。同时，立法机关采取了一个策略，在合同编的总则部分运用了立法上的准用的技术，明确告诉给司法者，如果你在不当得利，无因管理、侵权之债那里发现没有规则可依据的话，可以准用合同编的总则规定，所以，合同编不仅仅是调整合同关系，还适用债法总则规定。立法者在这里用心良苦，因为想加一个债法总则比较困难，就采取一个准用的技术，将其他的债权债务关系准用到合同编规则，法官就可通过授权性的规范、准用性的规范来去解决问题。

“民法典合同篇”内容达525条,占《民法典》全部内容的42%（图片来源于新华网 漫画作者：朱慧卿）

*要不要将知识产权纳入涉外民事法律关系？

早期全国人大在立法规划当中，把知识产权和涉外民事法律关系都放在立法院当中，但后来发现不太现实。就知识产权本身来讲，在高速发展的互联网时代，新兴事物往往都是由人的智力成果创作而产生的，知识产权必然非常活跃，非常前沿。如果把知识产权纳入到立法点中来，厚重的1000多条的法典，不可能随时将新兴发展的事物，都通过修法方式将之纳入到民法中，增加一个权利类型或权利客体。所以知识产权如果纳入《民法典》，会对其稳定性带来挑战，所以最后放弃了将民法知识产权纳入《民法典》。

涉外民事法律关系适用其实就是我们所说的国际私法，它本质上就是民法，因为涉及到民事主体之间的法律适用的问题。但在中国的学科体制中，涉外民事法律往往属于国际法范畴。所以最后立法机关也没有将其纳入到《民法典》当中。

（整编：李念）

下篇预告：

朱晓喆：老人去世后保姆可住下去吗？居住权三种新情景|细说《民法典》

作者：朱晓喆 李念

编辑：李念 刘梦慈

责任编辑：李念

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